慈善法草案亮点的学理解析

（杨思斌 中国劳动关系学院公共管理系教授）

　　2015年10月30日，《中华人民共和国慈善法（草案）》首次提请全国人大常委会审议。这是我国首部慈善领域的基本法律，它的制定和实施将对推动我国慈善事业健康发展具有重要意义。慈善法草案由全国人大内务司法委员会起草，体现了由全国人大主导立法，通过良法实现善治的全面推进依法治国的精神。慈善法的起草过程，是中国立法史上民主立法、开放立法的一个典范。

　　慈善立法的参与度是相当广泛，参与讨论会的人员包括有关政府部门、地方民政、专家学者、各类社会组织、慈善界人士等。仅笔者所在的由中国人民大学郑功成教授主持的国家社会科学基金特别委托项目《慈善事业立法研究》课题组就召开了18次立法专题研讨会，先后形成了15个专题研究报告（已经由人民出版社出版）。

　　慈善法起草组对学术界所组织的各类专题讨论会非常重视，经常派人参加各类会议，听取意见和建议；对各研究团队体提交的研究报告和慈善法的多部立法建议民间版本也都进行了认真研究。例如，在慈善法刚起草的时候，慈善信托是否要纳入慈善法进行调整，有不同的观点。一种观点认为，我国已经有了《信托法》，其中有关于公益信托的规定，慈善法没有必要重复规定。另一种观点认为，《信托法》虽有公益信托的规定，但多年没有被激活，慈善信托是发展慈善事业的重要模式，没有慈善信托的慈善法是不完整的。后来，起草组将慈善信托列为专章进行规定。又如，这部法律的名称原定为“慈善事业法”，为体现慈善法是慈善领域基础法与根本法的定位，有人建议将法律的名称改为“慈善法”，起草组经过反复讨论和研究，最后将法律名称定为“慈善法”。从内容上看，慈善法草案的亮点主要体现在以下几个方面：

　　一、采用“大慈善”的概念，体现了慈善事业的发展趋势，有利于激励社会各方力量从事慈善活动。

　　传统的慈善是“小慈善”，把慈善局限为扶贫济困救灾、扶助老幼病残等弱势群体活动，现代慈善则把公益领域纳入到慈善事业发展的空间，慈善与公益可以视为具有共同属性的范畴。我国《公益事业捐赠法》中关于“社会公益事业”的界定不仅包含了传统的慈善即赈灾济困、安老助孤、帮残助医、支教助学等活动，而且还包括环境保护、社会公共设施建设以及促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业，具有更为宽泛的内涵。

　　随着我国法定社会保障制度的发展，特别是社会保险制度、社会救助制度的逐步完善，弱势群体的生存与发展权有了具有强制力的国家保障以后，慈善事业需要拓展其活动范围，发挥其在社会建设和现代国家治理体系中的应有功能。事实上，我国的慈善事业实践也远远超出了扶危济困的范畴。因此，慈善法关于慈善的界定必然要向现代“大慈善”靠近，以广开“善道”，拓展慈善活动的空间和领域。慈善法草案第三条规定：“慈善活动，是指自然人、法人或者其他组织以捐赠财产或者提供志愿服务等方式，自愿开展的下列非营利活动：（1）扶贫济困、扶助老幼病残等困难群体；（2）救助自然灾害等突发事件造成的损害；（3）促进教育、科学、文化、卫生、体育等事业的发展；（4）防治污染和其他公害，保护和改善环境；（5）符合社会公共利益的其他活动”。可见，《慈善法》倾向于采用大慈善概念，不仅把包括促进教育、科学、文化、卫生、体育事业的发展，及环境保护等领域的公益活动都纳入了慈善法的调整范围，而且把符合社会公共利益的其他活动也纳入法律鼓励和促进的慈善范畴。这样，既与国际上慈善事业发展的规律相顺应，也为中国慈善事业开辟了广阔的发展空间，体现了面向未来、面向发展的立法精神，是慈善法的重大创新。

　　二、规定慈善组织的直接登记制度，明确了慈善组织登记的形式，为慈善组织的设立和分类管理提供了清晰的法律规则。

　　慈善组织的设立是慈善组织治理的首要环节，也是慈善组织立法需要解决的首要问题。目前我国对于包括慈善组织在内的社会组织管理的主要依据是“三大条例”即《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》和《基金会管理条例》。“三大条例”对社会组织的设立实行“双重许可”制，即社会组织的设立既要取得业务主管机关的许可，又要到民政部门去审批和登记，否则无法获得法人资格。在双重许可制度下，一些从事慈善活动的社会组织无法或不愿到民政部门登记，转而到工商部门或其他部门登记或者干脆游离于登记管理制度之外。这种管理模式，影响了慈善组织本应具有的独立性和自治性，扼杀了部分从事公益慈善人士的爱心，成为慈善事业发展的瓶颈。

　　为促进社会建设，我国开始对社会组织双重管理体制进行改革，2013年《国务院机构改革和职能转变方案》中明确提出，成立行业协会商会类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类社会组织，直接向民政部门依法申请登记，不再需要业务主管单位审查同意”。党的十八届三中全会《决定》重申了上述规定。实践中部分地区已经突破了“三大条例”的规定，但是“三大条例”并没有被明文废止，慈善组织的直接登记制度存在“良性违法”的合法性危机，不符合建设法治国家的要求。慈善法草案吸收了我国社会组织登记改革的成果，改变现行的“双重许可”制度，规定慈善组织的直接登记制度，其在第十条规定：“设立慈善组织，应当向县级以上人民政府民政部门申请登记。符合本法规定条件的，民政部门应当自受理申请之日起三十日内作出准予登记的决定;不符合本法规定条件的，不予登记，并书面说明理由”。慈善组织设立的直接登记制度，降低了慈善组织设立的门槛，简化了手续，慈善组织只需按照法定的程序和条件登记即可取得合法资格。

　　慈善法草案第十一条规定：“慈善组织可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等社会组织形式”。这种规定考虑到了与“三大条例”的衔接，但不简单照搬“三大条例”关于社团法人、基金会和民办非企业单位等社会组织形态的规定，而是保留基金会、社会团体作为慈善组织的法定形态，以“社会服务机构”取代了“民办非企业单位”。因为，源于《民办非企业单位登记管理条例》的“民办非企业单位”是一个以否定方式进行定义的内涵混乱、外延模糊的概念。实践中的民办非企业单位有公益性和准公益性两种类型，其中准公益性的民办非企业单位要求对所提供的服务取得合理回报，但是由于回报程度的合理性不宜明确界定，并且必然会随着时间推移发生变动，在利益冲突之下，准公益性民办非企业单位有可能转变为牟利的手段和工具，往往以公益自居却不接受慈善组织利润分配限制的约束，给慈善事业的发展和慈善公信带来诸多负面的影响。因此，慈善法草案没有继续使用“民办非企业单位”的概念，而是以“社会服务机构”代之，这是慈善立法的重大创新。

　　三、规定了慈善组织的公募权可依法取得，为慈善组织在募捐方面的公平竞争扫清了法律障碍。

　　募捐款物是慈善组织持续运营和健康发展的物质保障，也是慈善组织与捐赠者、潜在捐赠者交流的平台。慈善募捐不同于慈善捐赠：在捐赠关系中当事人意思自治原则有较强体现，私法色彩较浓；募捐是一种面向社会公众的行为，有可能影响到社会公共秩序和公共利益，具有较强的公法色彩，需要法律更多的规制。

　　目前，我国关于慈善组织的公募资格实行严格的管理制度，只有公募基金会、红十字会、慈善会和少数社会团体可以直接向社会公众开展募捐活动，其他慈善组织要开展慈善募捐的则需要许可，或者与具有募捐资格的社会团体、组织展开联合募捐。实践中，一些没有公募权的慈善组织也在开展募捐。关于慈善组织募捐权利的取得，有许可模式和备案模式。在许可模式下，慈善组织获得公募资格必须经过监管部门许可，否则公募不具备合法性；而在备案模式下，经过注册登记的慈善组织自然具有公募权利，无需许可，至多募捐活动实施前进行备案。

　　许可制虽然有利于维护慈善募捐的秩序，但限制了慈善组织的权利，增加了其负担，不利于慈善事业的发展。慈善法草案第二十六条规定：“慈善组织自登记之日起可以向特定对象进行非公开募捐。依法登记满两年、运作规范的慈善组织，可以向原登记的民政部门申请公开募捐资格证书。民政部门经审查，没有发现其受到本法规定行政处罚的，应当发给公开募捐资格证书”。依据该法条，各类慈善组织，无论是否有非官方背景，只要符合依法登记满两年、运作规范条件的，就可以向原登记的民政部门申请公开募捐资格证书，民政部门经审查，没有发现其受到行政处罚的，应当发给公开募捐资格证书。该项规定被认为是放开了慈善组织公开募捐的资格，打破了公募慈善组织和非公募慈善组织的界限，有利于慈善组织的公平竞争。这是慈善组织募捐资格方面的制度创新，至于公募权资格获得的条件“必须是依法登记满两年”是为了规范慈善募捐秩序，增强慈善组织的公信力。

　　四、把慈善信托纳入慈善法调整，打开了金融服务于慈善的通道

　　慈善信托与法人型慈善组织相比，具有设立简便、灵活，运行管理效率较高，无起始资金限制等特点，其在设立审批，财产独立、专业运作等方面具有独特优势。慈善信托是慈善事业的一种运作模式，是发展慈善事业的另一路径。我国《信托法》虽有公益信托的规定，但公益信托（慈善信托）对于主要调整商事信托的《信托法》来说是个例外规定，而对于慈善法来说却是必要的内容，缺少慈善信托制度的慈善法是不完整的，不符合慈善法的基本法和综合法的立法定位。此外，《信托法》的既有规定并不会成为慈善法规范慈善信托的障碍，立法处理好两者的适用关系即可。慈善法草案关于慈善信托共有11个条款，对慈善信托的界定、慈善信托的设立、慈善信托的受托人及义务、信托监察人、慈善信托的终止等进行了规定，涵盖慈善信托制度的主要方面。慈善法中专章规定慈善信托，有利于激活慈善信托制度，促进我国慈善事业发展，特别是有利于打开金融服务于慈善的通道，从而使慈善事业能够运用金融杠杆以增强可持续发展的能力。

　　五、专章规定慈善服务，体现中国慈善立法的制度创新和制度自信

　　慈善服务，是指慈善组织以及其他组织或者个人基于慈善目的，向他人或者社会提供的非营利服务。慈善并不只是捐赠，更重要的是要向社会特别是受益人提供慈善服务。慈善服务是慈善活动的最终目的，也是慈善事业运行的最后环节和慈善组织履行社会分工职能的具体实现形式。慈善服务包括了基于慈善目的的志愿服务，但又不能等同于志愿服务。关于慈善服务是否要作为慈善法中的专章进行规定，起草成果中有很大的争议：有人主张以志愿服务取代慈善服务；有人认为国外的慈善法几乎没有专门规定慈善服务的，我国的慈善法也没有必要规定慈善服务；还有人认为慈善服务没有必要专门规定，其相关内容放到慈善财产的使用和管理部分规定即可。鉴于慈善服务对于慈善事业发展的重要性以及慈善服务虽然可以包含并充分利用志愿服务，但是志愿服务不等于慈善服务，不能用志愿服务取代慈善服务等考量，慈善法草案在第六章专门规定了慈善服务，对慈善服务的含义、提供方式、慈善服务的原则、慈善服务项目、慈善服务标准、慈善服务志愿者等进行了规定。这些规定，对实践中要求强化慈善服务的社会需求进行了立法回应，为未来大量的向受益人提供服务的服务型慈善形态的发展提供了指引，从制度层面为慈善法成为规范慈善领域各方面重要事项的基本法定位提供了保障，体现了我国慈善立法的制度创新和制度自信。

　　六、专章规定信息公开制度，为慈善信息公开确立了基本规则，有利于提升慈善公信力。

　　公开透明机制是慈善事业取信于社会的重要保证，同时也是保障捐赠者的对自己善款所拥有知情权和监督权的需要。慈善事业比较规范的国家都有完善的慈善信息公开制度。近年来，我国慈善领域在快速发展的同时，也出现了一些乱象，如网络募捐中的欺诈个案层出不穷，有的慈善组织违规操作、信息不透明，有的借慈善之名行诈骗之实，还有的慈善组织成了个人牟利的途径，这些现象严重地损害了整个慈善事业的形象与公信力；同时，也由于缺乏信息公开制度，公众不知道如何准确、理性地评估慈善组织。慈善信息公开是维护慈善公信力的必要条件，是规范慈善行为的重要举措，也是公众关切的焦点，慈善法草案采用专章规定慈善信息公开，从立法上强化信息公开制度。慈善法草案区分不同主体、不同环节对信息公开作了规定，并规定了相应的法律责任：（1）第七十二条规定，慈善信息公开应当真实、完整、及时，不得有虚假记载和误导性陈述；（2）第七十三条规定，国务院民政部门应当建立统一的慈善信息系统，县级以上人民政府民政部门应当建立或者指定慈善信息平台；（3）第七十四、第七十五条分别规定了主管部门以及慈善组织向社会公开信息的具体内容；（4）第七十六条区分募捐的不同情况，明确规定信息公开的对象、内容及其程序。慈善法草案专章规定信息公开制度，为慈善组织信息公开提供了一个基本的规则，是慈善立法的一大亮点。

　　七、确立行政监管、行业监督、社会监督相结合的监管体系，体现了慈善监管理念和制度的重大变化

　　慈善事业利用的是社会资源并依法享受国家的税收优惠等促进政策，必须建立完整健全的监管体系，维护慈善秩序，惩治违法违规者，构筑一些个人和组织利用慈善牟取私利的防火墙。慈善监管体系由行政监管、行业监督和社会监督等几个层面构成，具有国家权力、社会权力和公民权利相结合，外部监督和内部监督相衔接的多管齐下的特点。草案对慈善监管作专章规定：草案第九十七——一百零一条规定了政府监管职责、监管措施以及监管程序，第一百零二条规定了行业监督，第一百零三条规定了社会监督。关于慈善监管制度的最大突破是改现行的年检制度为年度报告。目前，民政部门对社会组织的管理采取的是年检制度，这项制度会增加守法者的运行成本，却无法保证让违法者得到惩治，已经不能适应国家治理现代化的发展趋势，不符合简政放权、放管结合的行政管理体制改革的要求。草案未规定年检制度，而是规定了年度报告制度，实际上是将现行的年检制度改为年度报告制度。值得注意的是，慈善年检制度的改革并不代表对慈善组织和慈善活动监管的放松，而是慈善监管理念和方式发生了变化。慈善法草案构建了行政监管、行业监督、社会监督相结合的立体化的监管体系，强化了对慈善组织与慈善活动的全过程的监督和全方位监管，体现了未来慈善事业监管的合理取向。

　　八、为未登记的社会组织开展慈善活动提供法律空间，体现了慈善立法的包容性

　　我国现行的制度只允许设立法人型慈善组织，不承认非法人型慈善组织的合法性，从事慈善活动的社会组织法律形态单一，大量的民间从事慈善活动的非法人型社会组织被排斥在慈善组织之外，或挂靠在某法人型组织之下或变相地以“企业法人”的身份注册。这既不利于促进慈善事业的发展，也有悖于慈善组织法律形态的国际惯例。国外慈善法普遍承认非法人慈善组织的合法性，非法人型慈善组织和法人型慈善组织共同构成慈善组织，在慈善事业的发展中发挥着重要的作用。慈善法草案第一百一十四条规定：“以开展慈善活动为宗旨的非营利组织即使没有登记，也可以开展力所能及的慈善活动，但应当遵守本法相关规定，并依法享受相关权益。”这个规定，从法律上承认了没有登记的非营利组织从事慈活动的合法性，为不具备法人资格的“草根慈善组织”的生存发展提供了法律空间，有利于充分调动社会各方面力量开展慈善活动，激活社会的活力，体现了慈善立法的包容性和促进慈善事业发展的立法宗旨。